Deontologia / Sul codice deontologico dei geometri, la sua funzione ed il ruolo dell’ordine professionale

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Il Codice di Deontologia Professionale dei Geometri è stato varato dal Consiglio Nazionale dei Geometri con Delibera consiliare del 5 aprile 2007, n. 5, pubblicata sulla G.U. n. 121 del 26 maggio 2007.

Anche il codice deontologico dei geometri, come quello di tutti gli altri ordini professionali, vuole essere fondamentalmente un codice “morale” e comportamentale che presiede al corretto svolgimento dell’attività professionale della categoria.

Un codice “morale” contiene i criteri in base ai quali si valutano i comportamenti e le scelte individuali, il modo di essere dell’uomo e la sua condotta rapportata al bene e al male, a ciò che è giusto e a ciò che è sbagliato, a ciò che è corretto e a ciò che non lo è.

Traslando il concetto al mondo delle professioni, la deontologia diventa l’espressione dell’etica professionale, di cui si cura di articolare obblighi e doveri rispetto ai soggetti terzi, rispetto alla professione stessa, nonché rispetto agli altri professionisti.

Si può pertanto affermare che la deontologia professionale rappresenti l’insieme codificato degli obblighi cui devono attenersi i professionisti (intesi come soggetti operanti nell’ambito di una specifica professione), nell’esercizio delle loro attività e tende quindi a regolamentare quei comportamenti assunti dai singoli professionisti nello svolgimento degli incarichi professionali.

La deontologia, insomma,ha il compito e l’ambizione di prescrivere i “doveri” che ogni professionista si è assunto verso la collettività, il committente e le istituzioni nell’istante in cui inizia il suo percorso professionale.

In sintesi, potremmo dire che una condotta deontologicamente ispirata è tutto ciò che differenzia un professionista da un semplice operatore di settore.

L’appellativo di “professionista”, senza un codice che ne regolamenti i comportamenti, non avrebbe la stessa efficacia, ossia la stessa garanzia che dietro un professionista vi è sempre una adeguata dose di professionalità e responsabilità.

Comprendere oggi, in primis per il professionista,il significato di codice deontologico, inteso come corpus normativo, seppure meta-giuridico, che regolamenta la sua vita professionale ed i suoi comportamenti quotidiani non è agevole e non è neanche una acquisizione definitiva ma una esperienza dinamica ed in continua evoluzione.

Il mutamento del contesto sociale, il tumultuoso sommovimento normativo, l’ampliamento delle prospettive tecniche e scientifiche, le aspettative che da queste discendono sono tutti elementi che determinano e pretendono mutamenti comportamentali da parte del professionista, dei suoi committenti, delle pubbliche amministrazioni, ecc. che, a loro volta, producono vere e proprie modifiche di orientamento nei modi di interpretare l’esercizio della professione.

Appare, pertanto, sempre più evidente la necessità di assicurare la presenza ed un rinnovato ruolo, all’interno di una società che evolve, di professionistiche, in modo responsabile e deontologicamente corretto, siano in grado di rispondere a queste nuove istanze.

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L’ordine professionale, depositario della funzione di guida deontologica ed istituzionalmente deputato a costituire un trait d’union tra professionisti e società, vede oggi arricchito di ulteriori significati il suo tradizionale ruolo.

Punto nodale, quindi, delle funzioni ordinistiche sin dall’origine è la individuazione e la cura della deontologia della professione.

I codici di deontologia professionale, sin da epoche remote, costituiscono guide comportamentali, dirette a specifiche categorie di soggetti, in cui confluiscono principi etici, norme morali e regole comportamentali.

Principi tutti non immutabili ma che evolvono con l’evoluzione delle problematiche e con il mutare dei costumi sociali e che proprio da queste capacità di adeguamento ai mutamenti socio-culturali traggono la loro legittimazione e la loro rilevanza esterna.

Compito istituzionale dell’ordine professionale è quello di assicurare l’adeguamento delle regole deontologiche alle esigenze della società e di garantire l’adesione dei professionisti alle regole deontologiche stesse, nonché di assicurarne il rispetto e, se del caso, di reprimere gli eventuali abusi, irrogando le sanzioni disciplinari previste nel caso di violazione di tale apparato normativo.

Nella affermazione di questi principi ispirati ai basilari valori del rispetto della dignità della persona, nella capacità di tutelare i principi costitutivi della dignità della professione, nell’impegno di garantire il decoro professionale degli iscritti e di mantenere alla professione un fondamentale ruolo sociale, si sostanzia la legittimazione dell’ordine professionale e il significato della sua presenza nel tessuto sociale.

Così, come nel caso degli altri ordini professionali, tra i compiti istituzionali dell’ordine professionale dei geometri è ben individuato il compito-obbligo di verifica deontologica della professione fin dalla legge istitutiva.

Infatti, già ai sensi dell’art.11 del R.D. n. 274/29, erano previste e individuate “le pene disciplinari che il [Collegio] può applicare, per gli abusi e le mancanze che gli iscritti abbiano commesso nell’esercizio della professione…”.

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Ora, venendo ad osservare più dappresso il Codice Deontologico dei Geometri, va detto che esso è finalizzato ad individuare e sancire le condotte a cui gli iscritti devono conformarsi allo scopo di rispettare i principi generali dell’etica professionale.

Le norme deontologiche, pertanto, sono volte ad assicurare che l’esercizio della professione del geometra avvenga secondo canoni di “correttezza, decoro e dignità” (cfr. Introduzione Codice)e a garantire che il comportamento dei professionisti non pregiudichi gli interessi dei terzi (committenti, colleghi, istituzioni, ecc.) e favorisca lo sviluppo della società.

Le norme del codice deontologico integrano canoni di comportamento, alias regole di condotta, che rispondono ai principi generali dell’ordinamento professionale.

L’ordinamento professionale assegna all’ordine professionale (da intendersi in senso generale, ora non più specificamente al Consiglio del Collegio ma al Consiglio distrettuale di Disciplina) il compito-obbligo di assicurare il rispetto della “deontologia” professionale attraverso l’esercizio del cd. potere disciplinare nei confronti degli iscritti all’Albo.

L’obiettivo che si è inteso perseguire con la predisposizione e l’adozione di un codice deontologico unico nazionale dei geometri è quello di fornire un quadro unitario di regole di riferimento per l’intera Categoria.

Il Codice di Deontologia Professionale dei Geometri si compone di 28 articoli suddivisi nei seguenti cinque titoli:

– Titolo I: dei principi generali;

– Titolo II: della condotta;

– Titolo III: della prestazione;

– Titolo IV: sanzioni disciplinari;

– Titolo V: disposizioni finali.

Il titolo I si compone di due sezioni, la prima attiene al dovere di osservanza delle regole deontologiche da parte del professionista, mentre la seconda riguarda le modalità di svolgimento della prestazione intellettuale.

Il titolo II si compone di sei sezioni dedicate alla condotta che il geometra deve osservare nell’esercizio della professione con riferimento specifico all’aggiornamento professionale, alla concorrenza ed alla pubblicità; inoltre è riservata grande attenzione e dovizia di precetti ai rapporti professionali tra il geometra e gli altri soggetti appartenenti alla categoria: i colleghi, il Consiglio del Collegio, i praticanti.

Il titolo III concerne gli aspetti della prestazione professionale che attengono ai rapporti con i soggetti terzi, estranei alla categoria, sia con riferimento alla clientela, sia con riguardo ad uffici ed enti nonché ad altre categorie professionali, con i quali il geometra quotidianamente entra in relazione.

Il titolo IV è riservato all’apparato sanzionatorio previsto dall’ordinamento professionale, mentre il titolo V sancisce le disposizioni interpretative e finali del Codice Deontologico.

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Le regole di deontologia professionale – di cui alle singole clausole del Codice Deontologico dei Geometri- costituiscono le linee-guida dello statuto comportamentale del geometra ed individuano altresì gli abusi e le mancanze conseguenti al non corretto esercizio della professione.

Ma l’osservanza dei singoli canoni comportamentali, ivi previsti, non esime il geometra dal rispetto dei principi di etica professionale non espressamente codificati nel Codice.

Infatti, il comportamento del geometra è suscettibile di valutazione e, per l’effetto, di provvedimento disciplinare anche quando sia solo di pregiudizio per il decoro, la probità e la dignità della sua categoria (artt. 3 e 5 Codice): ossia, non è necessario integrare la violazione di uno specifico precetto tipizzato nel Codice ma è sufficiente che la condotta del professionista leda la reputazione sociale della categoria e dell’istituzione cui appartiene per essere oggetto di evidenza disciplinare e, potenzialmente, meritevole di sanzione.

In buona sostanza, il comportamento illecito del professionista perseguibile disciplinarmente non consiste esclusivamente in condotte contrarie a prescrizioni di legge (civile o penale) e neppure si esaurisce nelle ipotesi individuate dai singoli precetti del Codice Deontologico, potendo essere sanzionati disciplinarmente, in quanto contrari alla deontologia professionale, anche comportamenti atipici, ovverosia non tipizzati e non previsti (o neppure prevedibili) nella precettistica del Codice.

Anche il canone di cui all’art. 8 del Codice Deontologico dei Geometri sancisce i principi fin qui evidenziati: “Il geometra deve astenersi dall’esercitare, anche temporaneamente, attività incompatibili con la professione di geometra libero professionista, qualora esse presentino finalità o modalità esplicative che possono recare pregiudizio al decoro e al prestigio della categoria”.

Cassazione / Ancora sulla responsabilità dell’appaltatore e del progettista

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Con la sentenza n. 16323 del 21 giugno 2018 la Suprema Corte si è nuovamente pronunciata sull’annosa questione della responsabilità solidale dell’appaltatore e del progettista.

La fattispecie in oggetto riguarda una controversia che ha origine dalla costruzione non a regola d’arte di un’opera con precise caratteristiche tecniche. Il committente aveva richiesto all’appaltatore l’edificazione di un muro di contenimento ed il secondo aveva richiesto l’intervento di un professionista per la progettazione e per la direzione dei lavori. Con il trascorrere degli anni, il muro aveva mostrato segni di cedimento; a tal proposito, veniva disposto un accertamento tecnico preventivo a carico del direttore dei lavori/progettista, nonché nei confronti dell’appaltatore. L’accertamento tecnico preventivo metteva in luce i difetti di costruzione del muro di contenimento.

Successivamente, in seguito ad un accordo transattivo tra il committente e l’appaltatore, il primo agiva in giudizio nei confronti del solo progettista/DL. In primo grado veniva condannato il progettista/DL al risarcimento integrale del danno così come quantificato dal CTU, somma a cui veniva sottratto l’importo oggetto d’accordo ai sensi dell’art. 1304 c.c. tra appaltatore e committente. In secondo grado, la Corte d’Appello confermava in toto la decisione del Tribunale.

Diversamente da quanto deciso nelle fasi di merito, i Giudici di legittimità hanno ritenuto che la transazione tra il committente e l’appaltatore non riguardasse la sola quota di spettanza dell’appaltatore, ai sensi dell’art. 1304 c.c. e che, pertanto, il progettista/DL poteva avvalersi della transazione di cui sopra, in quanto trattavasi di obbligazione solidale ed il professionista non era tenuto al risarcimento poiché l’intero debito era da intendersi ricompreso nella cifra pagata dall’appaltatore al committente.

In conclusione, il ricorso del progettista/DL viene accolto, la domanda risarcitoria promossa dal committente è rigettata ed il debito estinto, fin dal giudizio di merito, in ragione della transazione conclusa con l’appaltatore ed in applicazione dell’articolo 1304 c.c.

Estraendo i principi dalla sentenza in esame, rileviamo quanto segue:

“L’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è infatti obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. In mancanza di tale prova, l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, né l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite al direttore dei lavori”.

“… Il progettista, in conseguenza della sua errata progettazione, può essere chiamato a rispondere dei costi della progettazione e della realizzazione dell’opera che ha effettivamente progettato, del risarcimento dei danni a terzi eventualmente provocati dall’opera realizzata non a regola d’arte in conformità dell’errore nella progettazione (siano essi terzi estranei o, come in questo caso, lo stesso committente che ha dovuto rimuovere il muro inidoneo alla funzione di contenimento), ma non anche dei diversi costi di esecuzione dell’opera a regola d’arte, perché ciò non costituisce oggetto della prestazione pattuita, né è un danno conseguente all’illecito” (Cass. Civ. Sentenza 21 giugno 2018 n. 16323).

 

Sulla responsabilità dell’appaltatore (Cass. ord. n. 23594/2017 e sent. n. 1981/2016).

Con la firma dell’incarico, l’appaltatore ha il dovere di controllare e di comunicare al committente le eventuali problematiche che possono sorgere nella realizzazione dell’opera commissionata. L’appaltatore deve verificare che, anche nell’ipotesi in cui l’opera sia stata affidata ad altri professionisti, abbia le caratteristiche richieste dal committente e sia stata eseguita ad opera d’arte. In assenza di tale controllo, trattandosi di un’obbligazione di risultato, l’appaltatore ne risponderà solidalmente con gli altri eventuali professionisti incaricati alla realizzazione dell’opera. L’appaltatore potrà essere esonerato da tale tipo di responsabilità solo nel caso in cui abbia dimostrato sin dall’inizio il proprio dissenso e che l’esecuzione sia stata comunque voluta da parte del committente, che si è assunto tutti i rischi.

 

Sulla responsabilità del progettista.

Il progettista potrà rispondere della sola errata progettazione ed esclusivamente con riguardo all’esecuzione dell’opera progettata. Non risponderà dei costi di esecuzione dell’opera a regola d’arte, quando non rientra nell’oggetto dell’incarico pattuito e non è un danno conseguente ad un illecito. Viceversa, si accorderebbe al danneggiato un vantaggio indebito in violazione dell’art. 2041 cc, consistente nell’ottenere un quid pluris, rispetto alla situazione antecedente, venendo a fruire gratuitamente della realizzazione dell’opera.

 

Sulla responsabilità solidale tra l’appaltatore e progettista/direttore dei lavori (Cass. sent. n. 3651/2016; SS. UU. sent. n. 30174/2011; Cass. sent. n. 23418/2016).

I Giudici di Piazza Cavour ritengono, infine, che sia pacifica la responsabilità solidale quando le voci di danno sono comuni ad entrambe le parti e si ha un unico evento dannoso imputabile a più soggetti che con più azioni od omissioni hanno concorso al verificarsi dell’evento.

Pertanto, come nel caso analizzato nella sentenza in esame (21 giugno 2018 n. 16323), nell’ipotesi di accordo transattivo ex art. 1304 c.c. intercorrente tra il committente ed uno degli obbligati in solido (nella specie, appaltatore), bisogna preventivamente accertare se la transazione riguarda l’intero debito o solo una quota di uno dei condebitori.

Se la transazione riguarda l’intero debito, gli altri debitori potranno profittarne ed ottenere l’estinzione del debito anche nei loro confronti.

Cassazione / Sulla responsabilità solidale del committente nei confronti dei crediti dei dipendenti dell’appaltatore

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Con la sentenza n. 444 del 2019 la Suprema Corte si è nuovamente pronunciata sull’annosa questione della responsabilità solidale tra committente e appaltatore, con riferimento all’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 (ma nella versione precedente alle modifiche del 2012), confermando che la responsabilità del committente, seppure di carattere accessorio, è solidale con la responsabilità del debitore principale, ossia dell’appaltatore-datore di lavoro.

Si tratta, secondo quanto precisato dalla Corte, di una responsabilità né sussidiaria, né eventuale.

Principio, questo, di estrema attualità, se si considera che essa si colloca nel solco delle ultime modifiche apportate alla predetta norma per il tramite del D.L. n. 25 del 2017.

Infatti, il Legislatore, con l’ultima novella, ha eliminato il beneficio della preventiva escussione precedentemente introdotto dalla riforma del 2012 e di fatto ripristinato il regime antecedente, in virtù del quale si sono prodotti due fondamentali effetti di natura processuale, ossia:

1) il venir meno del litisconsorzio necessario tra committenti, appaltatori e subappaltatori;

2) il venir meno della gerarchia tra i debitori.

Ne discende che, oggi, il lavoratore, a fronte dell’inadempimento del proprio datore di lavoro, potrà indifferentemente rivolgersi alla Società che ritiene più solida e solvibile – nell’ambito della “catena” della responsabilità solidale – e quindi, di frequente, opterà direttamente per il committente, cui potrà richiedere – senza passare per la preventiva escussione del suo datore di lavoro – il pagamento delle retribuzioni rimaste inevase e il versamento dei contributi omessi.

Cassazione / Colloqui registrati in ambiente di lavoro e licenziamento illegittimo

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Con sentenza n. 11322 del 10 maggio 2018, la Corte di Cassazione, modificando la decisione della Corte di Appello, ha affermato la illegittimità di un licenziamento adottato dal datore di lavoro che aveva contestato al dipendente la registrazione di conversazioni con colleghi all’insaputa degli stessi.

In primo grado il licenziamento era stato riconosciuto legittimo in quanto il lavoratore era stato ritenuto responsabile di una grave violazione della privacy, mentre in sede di appello il licenziamento, inteso come provvedimento disciplinare, era stato ritenuto sproporzionato ma il dipendente non era stato reintegrato, ottenendo una indennità risarcitoria pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto sulla base della previsione contenuta al comma 5 dell’art. 18 St. Lav.

La Suprema Corte ha ritenuto illegittimo il licenziamento in quanto le registrazioni effettuate andavano correlate ad un clima conflittuale presente in azienda e, in special modo, verso i superiori. A tali registrazioni è stato riconosciuto un valore finalizzato alla precostituzione di prove da far valere, a tutela dei propri diritti, in un eventuale procedimento difensivo (anche giudiziale), venendo, così, meno il rilievo di natura disciplinare.

Ancora sui controlli cd. difensivi. Sui limiti dell’operato delle agenzie investigative nella vigilanza dell’esecuzione della prestazione lavorativa vera e propria.

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Di recente, la Suprema Corte di Cassazione si è nuovamente pronunciata sul delicato tema riguardante i limiti dell’attività investigativa da parte di un agente esterno nell’ambito del rapporto di lavoro, precisando che al datore di lavoro non è consentito rivolgersi ad un’agenzia investigativa per accertare l’adempimento o l’inadempimento del lavoratore rispetto alle obbligazioni su di esso incombenti e direttamente riconducibili al contratto di lavoro.

In particolare, il precetto che si trae dalla pronuncia della Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, n. 21621 del 4 settembre 2018 attesta che: “Deve ritenersi che il controllo dell’agenzia investigativa non possa riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, l’inadempimento essendo anch’esso riconducibile, come l’adempimento, all’attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma debba limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione: ne consegue che le agenzie di investigazione, per operare lecitamente, non debbano sconfinare nella vigilanza dell’attività lavorativa vera e propria, riservata direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori e che è illegittimo il licenziamento laddove l’accertamento riguarda il mancato rispetto dell’orario di lavoro o lo scostamento da esso”.

Nella specie, il Giudice di ultima istanza ha sancito l’illegittimità di un licenziamento intimato sulla scorta di accertamento della fittizia presenza di lavoratore sul posto di lavoro, sulla base di quanto appurato grazie alla collaborazione di guardie giurate e di personale di vigilanza esterni ed estranei alla sua organizzazione di lavoro.

Invero, l’attività di vigilanza sull’attività lavorativa vera e propria è demandata al solo datore di lavoro e non può essere affidata a soggetti esterni, quali le agenzie investigative.

La predetta pronuncia, peraltro, si pone nel solco di chiari precedenti giurisprudenziali tra cui altra recente sentenza della Corte di legittimità che, appena qualche mese prima, aveva puntualizzato il medesimo principio.

Infatti,anche nella massima tratta dalla sentenza della Suprema Corte n. 15094 del 11 giugno 2018, si legge testualmente che: “I controlli del datore di lavoro a mezzo di agenzia investigativa, riguardanti l’attività lavorativa del prestatore svolta anche al di fuori dei locali aziendali, sono legittimi solo ove siano finalizzati a verificare comportamenti che possano configurare ipotesi penalmente rilevanti od integrare attività fraudolente, fonti di danno per il datore medesimo, non potendo, invece, avere ad oggetto l’adempimento della prestazione lavorativa, in ragione del divieto di cui agli artt. 2 e 3 St. Lav.”.

Orbene, in quel caso, la Suprema Corte, con riferimento ad una ipotesi di accertamento di mancata esecuzione da parte del lavoratore licenziato di compiti di verifica (attività esterna di ispezione di alcuni cantieri), nonché di attestazione fraudolenta da parte del dipendente di averli eseguiti, aveva modo di sottolineare come il controllo occulto sull’attività lavorativa da parte di agenzia investigativa o di guardie giurate possa riguardare solamente gli atti illeciti del lavoratore e non l’adempimento o l’inadempimento del lavoratore stesso rispetto alle proprie obbligazioni contrattuali di prestare la sua opera.

Infatti, per la Suprema Corte, l’inadempimento è riconducibile, al pari dell’adempimento, all’attività lavorativa tout-court e, pertanto, è sottratto alla suddetta vigilanza, la quale deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore, non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione del prestatore di lavoro.

Sulla base di detto principio, pertanto, la Corte ha cassato la sentenza di secondo grado che aveva dichiarato la facoltà del datore di lavoro di avvalersi di agenzie investigative per il controllo della diligente esecuzione della prestazione lavorativa di un lavoratore, senza alcun riferimento ad attività concorrenziale o comunque fraudolenta da parte di questi.

Decreto Dignità 9 / Circolare Ministero del Lavoro n. 17 del 31 ottobre 2018

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È stata emanata dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali la Circolare n. 17 del 31 ottobre 2018 sul Decreto Legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito dalla Legge 9 agosto 2018, n. 96.

Detta Circolare fornisce le prime indicazioni interpretative in considerazione delle richieste di chiarimento pervenute al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali sul cd. Decreto Dignità. Ne esaminiamo i passaggi più rilevanti in tema di contratto a termine.

Il Ministero prende atto che le modifiche alla disciplina previgente, contenute nell’art. 1, comma 1, del cd. Decreto Dignità, riguardano la riduzione da 36 a 24 mesi della durata massima del contratto a tempo determinato, con riferimento ai rapporti stipulati tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, anche per effetto di una successione di contratti, o di periodo di missione in somministrazione a tempo determinato, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale, indipendentemente dai periodi di interruzione (art. 19, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 81/2015).

In particolare, la Circolare conferma che alle parti è riconosciuta la facoltà di stipulare un contratto di lavoro a termine di durata non superiore a 12 mesi, mentre nel caso di durata superiore a suddetto periodo, tale possibilità è riconosciuta solo in presenza di precise ragioni che giustificano un’assunzione a termine, quali:

– esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività;

– esigenze di sostituzione di altri lavoratori;

– esigenze connesse a incrementi temporanei, significativi e non programmabili, dell’attività ordinaria.

Si osserva ancora che, per stabilire se ci si trovi in presenza di tale obbligo si deve tener conto della durata complessiva dei rapporti di lavoro a termine intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, considerando sia la durata di quelli già conclusi, sia la durata di quello che si intende eventualmente prorogare.

A tal proposito, si fa l’ipotesi di un contratto a termine della durata di 10 mesi che si intenda prorogare per ulteriori 6 mesi. In questo caso, anche se la proroga interviene quando il rapporto non ha ancora superato i 12 mesi, ma avendo il rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 19, comma 4 del D.Lgs. n. 81/2015, una durata complessivamente superiore a 12 mesi, sarà necessario indicare le esigenze innanzi richiamate.

Infatti, l’indicazione della causale della proroga, sarà sempre necessaria quando si superano i 12 mesi di rapporto, anche se il superamento avverrà proprio a seguito e durante la proroga.

Si precisa altresì che, anche quando non è richiesto al datore di lavoro di indicare le motivazioni di  cui al citato decreto, le stesse dovranno essere comunque indicate per usufruire dei benefici previsti da altre disposizioni di legge (come ad esempio per gli sgravi fiscali di cui all’articolo 4, commi 3 e 4, del decreto legislativo n. 151 del 2001, riconosciuti ai datori di lavoro che assumono a tempo determinato in sostituzione di lavoratrici e lavoratori in congedo).

Alcuna modifica ha subito l’art. 19, comma 3 del richiamato decreto, ai sensi del quale, raggiunto il limite massimo di durata del contratto a termine, le parti possono stipulare un ulteriore contratto della durata di 12 mesi presso le sedi territorialmente competenti dell’Ispettorato nazionale del lavoro.

Tuttavia, anche a codesto ultimo contratto (stipulato nella sede protetta dell’Ispettorato) si applica la nuova disciplina dei rinnovi, la quale impone l’obbligo di individuazione della causale, a norma degli artt. 21, comma 1 e 19, comma 1 del D.Lgs. n. 81/2015.

Anche secondo i tecnici del Ministero, l’art. 19, comma 2, del decreto legislativo n. 81/2015 non ha subito modifiche dal decreto legge n. 87, nella parte in cui rimette anche per il futuro alla contrattazione collettiva la facoltà di derogare alla durata massima del contratto a termine.

Pertanto, i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, potranno continuare a prevedere per i contratti a termine una durata diversa (anche superiore) rispetto al nuovo limite massimo dei 24 mesi.

Si precisa anche che, per i contratti collettivi stipulati prima del 14 luglio 2018 i quali abbiano previsto una durata massima per i contratti a termine pari o superiore ai 36 mesi, mantengono la loro validità fino alla naturale scadenza dell’accordo collettivo.

Il decreto legge n. 87, invece, non pare abbia attribuito alla contrattazione collettiva alcuna facoltà di intervenire sul nuovo regime delle condizioni (cd. causali).

La Circolare chiarisce anche che, all’art. 19, comma 4, del D.Lgs. n. 81/2015, con l’eliminazione del riferimento alla possibilità che il termine debba risultare “direttamente o indirettamente” da atto scritto, si è inteso offrire maggiore certezza in merito alla sussistenza di tale requisito. Viene esclusa solo la possibilità di desumere da elementi esterni al contratto la data di scadenza, ad eccezione di alcuni casi limite in cui il termine del rapporto continui a desumersi indirettamente in funzione della specifica motivazione che ha dato luogo all’assunzione, come ad esempio nel caso di una lavoratrice in maternità di cui non è possibile conoscere in anticipo l’esatta data di rientro al lavoro, seppur nel rispetto del termine massimo dei 24 mesi.

Certificazione dei contratti di lavoro: occasione di trasparenza e redditività per le aziende

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La cd. certificazione dei contratti di lavoro, oltre a svolgere la funzione prevalente di prevenire l’illegalità e favorire l’emersione del lavoro sommerso, costituisce una valida alternativa rispetto al rischio di conseguenze sanzionatorie in caso di ispezione del lavoro, oltre che un forte deterrente per il dipendente o collaboratore che voglia promuovere un giudizio di riqualificazione del rapporto di lavoro in essere che abbia ricevuto in origine lo stigma della certificazione.

In molti casi, infatti, la certificazione costituisce, in virtù di espresse previsioni normative, condizione legittimante di precise scelte datoriali. Ci si riferisce in particolare all’art. 2 del D.Lgs. n. 81 del 2015, in virtù del quale la certificazione svolge la funzione di escludere l’applicabilità della disciplina del lavoro subordinato ai rapporti di collaborazione, che si configurano quali prestazioni di lavoro personali e continuative, con organizzazione, da parte del committente, delle modalità di esecuzione, dei tempi e del luogo di lavoro.

L’istituto è stato introdotto dagli artt. 75 – 84 del D.Lgs. n. 276 del 2003 e precisato dagli artt. 30 e 31 del cd. Collegato lavoro, di cui alla Legge n. 183 del 2010.

La certificazione costituisce un atto amministrativo, volontario, con forza di legge, che attesta la conformità di un contratto di lavoro alle specifiche previsioni normative afferenti la fattispecie in esame, quali la natura e le modalità di svolgimento del rapporto lavorativo.

Atti oggetto di certificazione

Possono essere oggetto di certificazione tutti i contratti in cui sia direttamente o indirettamente dedotta una prestazione lavorativa, fino ad includere il contratto commerciale di somministrazione tra agenzia ed utilizzatore e il contratto di appalto.

Quindi, per riassumere, gli atti oggetto di possibile certificazione possono essere:

-tutti i contratti di lavoro

-i regolamenti interni delle cooperative

-le rinunce e le transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro, ex art. 2113 c.c.

Effetti della certificazione

Con riguardo agli effetti della certificazione, si precisa che, con l’apposizione di essa, il contratto di lavoro acquisisce forza di legge e produce effetti civili, previdenziali, amministrativi e fiscali fino alla sentenza di merito, nei confronti di terzi, quali Ispettorati del lavoro, Enti assicuratori e Organismi tributari e fiscali.

La certificazione vincola altresì il Giudice in quanto non può discostarsi, nella qualificazione del contratto e nella interpretazione delle clausole, dalle valutazioni della Commissione di certificazione, ad eccezione del caso di una erronea qualificazione, di vizi del consenso o di difformità nelle modalità di esecuzione rispetto a quanto certificato.

Organismi di certificazione

Gli organismi abilitati alla certificazione sono:

-le Commissioni istituite presso gli Ispettorati del lavoro e presso le Province (competenza non esclusiva riguardante il regolamento delle cooperative);

-il Ministero del lavoro, cui possono ricorrere i datori di lavoro con un’unica sede di lavoro, associati ad organizzazioni imprenditoriali, che abbiano predisposto schemi di convenzione, o i datori di lavoro che abbiano la propria sede in almeno due Province. Si rappresenta in proposito che le certificazioni rilasciate dalla Commissione centrale sono sottoposte alla ratifica da parte delle Commissioni provinciali;

-le Commissioni istituite presso le Università e le Fondazioni universitarie, obbligatoriamente registrate nell’apposito Albo delle Commissioni di Certificazione tenuto dal Ministero del lavoro, al quale forniscono, ogni sei mesi, studi ed elaborati di indici e criteri giurisprudenziali seguiti per la qualificazione dei contratti, secondo le classificazioni indicate dal Ministero del Lavoro. Tali Commissioni possono essere composte solo da docenti di diritto del lavoro, legati da rapporti di prestazioni coordinate e continuative;

-i Consigli provinciali dei consulenti del lavoro attraverso le apposite Commissioni a competenza territoriale;

-le Commissioni istituite dagli Enti bilaterali, territoriali o nazionali; in merito, con la circolare n. 4 del 12/02/2018, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha precisato che gli Enti bilaterali abilitati allo scopo sono solo i soggetti costituiti ad iniziativa di una o più associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative.

Le Commissioni ora elencate effettuano e rilasciano la cd. certificazione sulla base dei criteri individuati nei cd. codici di buone pratiche, emanati dal Ministero del lavoro, che considerano i diritti e i trattamenti economici e normativi ricavabili anche dagli accordi interconfederali, unitamente ai regolamenti adottati da ciascuna Commissione.

Alle Commissioni sono attribuite altre competenze strumentali alla certificazione come, a titolo esemplificativo, la consulenza e l’assistenza nella stipulazione dei contratti, l’adeguamento del programma negoziale riferito alle modalità di esecuzione e l’informativa scritta da consegnare al lavoratore con l’indicazione delle linee guida da seguire per l’applicazione del contratto. La competenza tipizzata delle Commissioni non può subire alcuna deroga in merito ai diritti discendenti dal contratto.

Le Commissioni sono inoltre tenute ad esperire il tentativo di conciliazione, quale condizione di procedibilità dell’eventuale ricorso giurisdizionale avverso la certificazione.

Rientrano ancora tra le attribuzioni delle stesse Commissioni anche le conciliazioni riferite alle controversie individuali di cui all’art. 410 c.p.c.

Ricorsi avverso gli atti di certificazione

È possibile adire il Giudice del lavoro, dopo aver esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione ex art.410 c.p.c., presso la stessa Commissione che ha emanato l’atto. Le ragioni potrebbero essere ricondotte:

1 – all’erronea qualificazione del contratto;

2 – alla difformità delle modalità di svolgimento rispetto a quanto certificato (effetti della sentenza di accoglimento dalla data della sua emanazione);

3 -ai vizi del consenso nella stipulazione del contratto.

Può esperirsi anche il ricorso al TAR in caso di violazione del procedimento (incompetenza e violazione di legge) e di eccesso di potere (uso erroneo del potere discrezionale, ignorando l’iter procedurale della certificazione).

In conclusione e ad onta della complessità procedurale volta ad assicurare la correttezza sostanziale dei contratti, il ricorso all’istituto della certificazione per le aziende vede quindi in prospettiva, tra le potenziali finalità, il possibile superamento del lungo e oneroso contenzioso connesso all’ispezione del lavoro.

Equo compenso per i professionisti

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Primo argine di fronte alla vis contrattuale dei cd. committenti forti

Ad un anno circa dalla introduzione del cd. equo compenso dei professionisti – salutato anche in modo eccessivamente trionfalistico da alcune categorie di professionisti – è arrivato il momento per comprenderne meglio il significato e fare il punto sulla nuova misura.

L’art. 19 quaterdecies del Decreto Legge n. 148/2017 (convertito con legge n. 172/2017), intervenendo sull’art. 13 bis nell’ambito della Legge n. 247/2012, ha legiferato in materia di “equo compenso dei professionisti”, introducendo una autentica novità nel panorama della legislazione in materia ed invertendo, forse, una direttrice di marcia che durava da oltre dieci anni.

Inizialmente, secondo la prima stesura del decreto fiscale 2018, l’equo compenso era riservato solo agli avvocati che eseguono prestazioni per conto di banche, assicurazioni ed imprese.

In seguito, grazie alla approvazione di un emendamento all’art. 19 quaterdecies della legge n. 172/2017 di conversione del decreto, l’applicazione è stata estesa a tutti i professionisti (ovviamente, geometri inclusi), indipendentemente dal fatto che questi siano iscritti o meno ad un ordinamento professionale.

In concreto, il nuovo principio prevede che il compenso per le prestazioni professionali – rese a favore di imprese bancarie e assicurative, nonché di imprese non rientranti nelle categorie delle microimprese o delle piccole e medie imprese – con riferimento ai casi delle convenzioni unilateralmente predisposte dalle predette imprese, perché si possa definire “equo”, deve risultare proporzionato alla quantità ed alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto ed alle caratteristiche della prestazione del professionista e conforme ai parametri previsti per i compensi professionali.

Dunque, dalla normativa ora in vigore, si evince che l’equo compenso del professionista deve essere conforme ai parametri indicati dal Regolamento del Ministero della Giustizia – per quel che concerne le professioni legali – e dai Decreti Ministeriali adottati per le altre professioni.

Pertanto, con riguardo alla casistica sopra prevista (contratti standard con cd. clienti forti) non è più sufficiente che, nel determinare il compenso del professionista, si tenga conto dei parametri ministeriali ma è necessario che esso sia proprio “conforme” ai predetti parametri. In questo modo, vi è un sostanziale ritorno ai minimi tariffari, considerati questa volta legittimi e compatibili con la regolazione del mercato interno europeo anche sotto il profilo della concorrenza.

Viceversa, per tutto quanto non è stato esplicitamente modificato dalle nuove disposizioni in materia, il legislatore ha ritenuto opportuno che si applichino le disposizioni del codice civile.

Tutto ciò premesso, si comprende come la finalità della citata normativa sia quella di tutelare il professionista nel rapporto contrattuale con i cd. committenti forti, ossia: imprese bancarie, imprese assicurative, grandi imprese, impedendo che si verifichino squilibri tra diritti ed obblighi delle parti, sanzionando con la nullità l’accordo che preveda un compenso non equo per il professionista.

Restano invece esclusi tutti i cd. piccoli imprenditori, ossia le microimprese, le piccole e le medie imprese. Parimenti, figurano esclusi dall’ambito di operatività della norma gli agenti della riscossione.

La nuova disciplina precisa altresì che essa si applichi ai contratti sottoscritti con la Pubblica Amministrazione, ma esclusivamente per gli incarichi conferiti dopo l’entrata in vigore della Legge n. 172/2017.

Fermo quanto sopra, nell’ambito di una convenzione tra un professionista ed un committente (tra quelli su elencati) che assicuri correttamente il riconoscimento di un equo compenso, occorre che sussistano tutte le seguenti condizioni:

  • la predisposizione da parte delle imprese di una convenzione unilaterale che disciplini l’attività resa dai professionisti (iscritti agli ordini e collegi) di cui all’art. 1 della legge n. 81/2017;
  • la previsione di un equo compenso nell’ambito della convenzione stessa;
  • l’individuazione in forma scritta degli elementi essenziali del contratto;
  • l’esecuzione della prestazione da parte del professionista;
  • il pagamento della prestazione svolta dal professionista;
  • la possibilità di proporre azione di nullità della clausola che non preveda un compenso equo e delle eventuali clausole vessatorie;
  • la possibilità per il Giudice di dichiarare la nullità delle clausole vessatorie e rideterminare il compenso.

Per concludere, secondo quanto previsto dalla nuova normativa, vengono considerate “vessatorie” le clausole, contenute nelle convenzioni in oggetto, che determinano, anche in ragione della non equità del compenso pattuito, un significativo squilibrio contrattuale a carico del professionista.

In particolare, il comma 5 dell’art. 13-bis della L. n. 247/2012 prevede che si considerano vessatorie le clausole che consistono:

  1. nella riserva al cliente della facoltà di modificare unilateralmente le condizioni del contratto;
  2. nell’attribuzione al cliente della facoltà di rifiutare la stipulazione in forma scritta degli elementi essenziali del contratto;
  3. nell’attribuzione al cliente della facoltà di pretendere prestazioni aggiuntive che l’avvocato deve eseguire a titolo gratuito;
  4. nell’anticipazione delle spese della controversia a carico del professionista;
  5. nella previsione di clausole che impongono al professionista la rinuncia al rimborso delle spese direttamente connesse alla prestazione dell’attività professionale oggetto della convenzione;
  6. nella previsione di termini di pagamento superiori a 60 giorni dalla data di ricevimento da parte del cliente della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente;
  7. nella previsione che, in ipotesi di liquidazione delle spese di lite in favore del cliente, al professionista sia riconosciuto solo il minore importo previsto nella convenzione, anche nel caso in cui le spese liquidate siano state interamente o parzialmente corrisposte o recuperate dalla parte;
  8. nella previsione che, in ipotesi di nuova convenzione sostitutiva di altra precedentemente stipulata con il medesimo cliente, la nuova disciplina sui compensi si applichi, se comporta compensi inferiori a quelli previsti nella precedente convenzione, anche agli incarichi pendenti, o comunque, non ancora definiti o fatturati;
  9. nella previsione che il compenso pattuito per l’assistenza e la consulenza in materia contrattuale spetti soltanto in caso di sottoscrizione del contratto.

Al comma 8 dell’art. 13-bis viene previsto che le clausole definite quali vessatorie sono colpite dalla sanzione della nullità e viene al contempo precisato che il contratto resta valido per il residuo. Inoltre, la nullità opera soltanto a vantaggio del professionista.

Pertanto, ben si evince che la nullità è soltanto parziale poiché, in base a quanto previsto dalla norma, il restante contratto rimane valido e tutela comunque il professionista, rendendo nulla e inefficace soltanto la clausola contra legem.

Il professionista, in tal modo, che abbia fornito la propria prestazione alla grande impresa sulla base di una convenzione con clausole vessatorie potrà fare ricorso al giudice per accertare l’illegittimità della pattuizione.

L’azione diretta alla dichiarazione della nullità di una o più clausole del contratto può essere proposta nei termini della prescrizione prevista dalla legge.

Il giudice, una volta accertata la non equità del compenso o la vessatorietà di una o più clausole, dovrà procedere con la dichiarazione di nullità e per l’effetto con la rideterminazione del compenso del professionista, il quale deve essere equo e deve attenersi ai parametri previsti dai decreti ministeriali adottati per le varie professioni.

In definitiva, non è chi non veda come la normativa in esame comporti una sorta di reintroduzione dei cd. minimi tariffari, ovviamente con riferimento alle mere ipotesi previste nella norma (contratti con i committenti forti), ed è dunque fondata, in primo luogo, sull’esigenza di fornire una tutela ai giovani professionisti che molto spesso si vedono oggetto di condotte poco corrette da parte dei cd. clienti forti i quali, in assenza di vincoli normativi, disponevano di un potere contrattuale tale da essere in grado di determinare compensi gravemente incongrui per i professionisti stessi. Ora, un argine è stato posto. Sta ai professionisti cercare di farlo valere.

Responsabilità professionale del medico. Onere della prova sul sanitario. Principio di prossimità della prova. Non incidenza in materia della Riforma Balduzzi.

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Il paziente che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento. Infatti, nell’obbligazione di mezzi il mancato o inesatto risultato della prestazione non consiste nell’inadempimento, ma costituisce il danno consequenziale alla non diligente esecuzione della prestazione. Pertanto in queste obbligazioni in cui l’oggetto è la stessa attività, l’inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione, cosicché può senza dubbio ritenersi che la prova sia più “vicina” a chi ha eseguito la prestazione piuttosto che al paziente che l’ha ricevuta; tanto più che trattandosi di obbligazione professionale il difetto di diligenza consiste nell’inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività al quale il debitore è tenuto e che quindi è esigibile che sia quest’ultimo a dimostrare. Tale conclusione non è stata modificata dall’intervento della Legge Balduzzi, la responsabilità del medico ospedaliero – anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 3 Legge n. 189/12 – essendo da qualificarsi come contrattuale.

Tribunale Ravenna, 02 Maggio 2018. Est. Farolfi, R.G.365/2015

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di RAVENNA

SEZIONE CIVILE

 

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Alessandro Farolfi, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato, la sig.ra T. R. ha evocato in giudizio il dott. B. M. e M. C. Hospital s.p.a. (già S. P. D. Hospital s.p.a.), chiedendone la condanna solidale al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’operazione chirurgica correttiva subita al piede dx per alluce valgo + dito “a martello” nell’aprile 2006 che, invece di eliminare un leggero indolenzimento al piede, causava conseguenze invalidanti ed ingravescenti cui seguivano ulteriori ricoveri ed interventi, con grave deterioramento della vita dell’attrice ed un danno permanente del 9%, un lungo periodo di inabilità temporanea, lesione della sua capacità lavorativa specifica di badante e necessità di ricorrere a personale a pagamento per l’assistenza al marito, deceduto nel 2008.

Si è costituito il dott. B., contestando integralmente la domanda attorea, rilevando che lo stesso era stato chiamato in mediazione e quindi evocato in giudizio ad otto anni da un intervento senza che l’attrice si fosse più ripresentata a controlli, dopo le due visite iniziali post operatorie; rilevava altresì la prescrizione della domanda attorea, avendo l’attrice concluso un contratto con l’allora Casa di Cura S. P. D. e configurandosi la responsabilità del medico convenuto a titolo extracontrattuale, ex art. 3 L. Balduzzi, ed in ogni caso l’assenza di nesso causale e di responsabilità. Il convenuto domandava, conseguentemente, il rigetto delle domande attoree e la chiamata in causa della propria compagnia assicurativa.

Si è altresì costituita la casa di cura privata M. C. Hospital S.p.a., rilevando la presenza di consenso all’atto medico da parte dell’attrice che peraltro era onere del medico acquisire nell’ambito del rapporto libero-professionale instaurato con quest’ultimo, nonché l’assenza di qualunque responsabilità della struttura. La convenuta concludeva per il rigetto delle domande attoree e per la chiamata in causa del medico già convenuto, per essere da questi tenuta indenne e manlevata di qualunque conseguenza negativa, nonché delle proprie compagnie assicuratrici.

Disposta la integrazione del contraddittorio, si è costituita la compagnia A. Assicurazioni s.p.a. associandosi alle difese della casa di cura ed eccependo l’esistenza di un massimale “a consumo” e la presenza di coassicurazione, rilevando che la stessa potrebbe al più rispondere sino all’importo di Euro 500.000 per tutti i sinistri verificatisi fra il 31/12/2003 e 31/12/2008 e solo in secondo rischio (ossia solo per l’eccedenza rispetto a quanto garantito dalla polizza personale) per i medici non dipendenti dalla casa di cura, quale era il dott. M. B., con una franchigia di 750.000 Euro.

Si è così costituita anche la G. I. s.p.a. contestando l’an ed il quantum della domanda attorea e l’estraneità della casa di cura dalla causazione del danno, eccependo l’esistenza di coassicurazione che per la terza chiamata corrisponde ad un 10% del massimale a consumo di Euro 1.000.000 (importo massimo risarcibile di Euro 100.000), e solo in secondo rischio (ossia solo per l’eccedenza rispetto a quanto garantito dalla polizza personale) per i medici non dipendenti dalla casa di cura, quale era il dott. M. B., con una franchigia di 750.000 Euro.

Si è infine costituita anche A. M. s.p.a., compagnia assicurativa del medico convenuto dott. B., aderendo alle difese di quest’ultimo e contestando che la polizza opera soltanto in secondo rischio, oltre il massimale assicurato dall’ente ovvero, in mancanza di copertura assicurativa dell’ente (pubblico o privato) per la sola ipotesi di insolvenza dello stesso, nonché l’inoperatività della garanzia rispetto alla domanda di rivalsa svolta dalla casa di cura nei confronti del sanitario e, in ogni caso, l’inoperatività della polizza per la mancata comunicazione delle richieste risarcitorie già pervenute al momento di accensione del rapporto assicurativo e l’assenza di copertura quanto all’eventuale ipotesi di carenza di consenso informato.

In corso di causa, dopo la concessione dei termini di cui all’art. 183 co. 6 c.p.c., è stata espletata una CTU medico legale (dep. 24/04/2017 da parte del dott. B.).

La causa è stata infine trattenuta in decisione da questo Giudice all’udienza del 13/12/2017, previa concessione di termini per conclusionali e repliche.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda risarcitoria di parte attrice appare fondata, per quanto di ragione, e deve essere accolta alla luce e nei limiti delle seguenti considerazioni.

La C.T.U. espletata in corso di causa, eseguita con corretta metodologia e nel pieno rispetto del contraddittorio, dopo ampia ricostruzione dei dati anamnestici e della “storia” sanitaria della paziente (vds. p. 5 e ss.) ha portato ad evidenziare, mediante argomentazioni scevre da vizi logici e basate sul consulto di altro sanitario specialistico, che l’intervento chirurgico poteva apparire giustificato quale scelta terapeutica e che, tuttavia “sono emerse delle criticità nella materiale esecuzione dello stesso” (p. 22), con una evoluzione post chirurgica espressamente definita come “negativa” (p. 23) e “intimamente correlata ad un inserimento inadeguato dei cerchiaggi, alias errore tecnico” ed ancora la sussistenza di nesso causale “in altri e più precisi termini, la coerente analisi dei dati tecnici a disposizione permette di rilevare come alle avversità (altrimenti evitabili) sopra citate abbia efficientemente concorso una incongrua esecuzione dell’intervento da parte del dott. M. B., rilavando altresì una carenza di valida continuità assistenziale post operatoria. Conclude sul punto il CTU, in modo convincente, che “l’erronea condotta del dott. M. B. si pone come antecedente causale giuridicamente rilevante nel determinismo del successivo e travagliato iter clinico della sig.ra T. R.” (p. 24). Aggiunge il CTU che “seguendo un continuum fenomenologico del tutto coerente, a distanza di circa 2 anni dal duplice e ravvicinato intervento chirurgico la paziente pativa una alterazione anatomo-funzionale dei nervi plantari con sviluppo dei neuromi di Morton al 1° spazio ed al 1° raggio metatarsale, di per sé responsabili di un (ulteriore) 3° intervento per la loro rimozione”.

Il CTU ha risposto in modo coerente alle osservazioni mosse dai CTP di parte, non risultando perciò necessaria la sua chiamata a chiarimenti né, tanto meno, una rinnovazione delle operazioni peritali (vds. p. 26 e ss. dell’elaborato).

Ritiene invece lo scrivente magistrato che il consenso della paziente sia stato reso con modalità sufficientemente informate, tenuto conto che esiste modulo di raccolta del consenso che evidenzia i principali rischi e che, soprattutto, il tenore dell’informazione non può spingersi a descrivere rischi improbabili o esiti infausti di per sé discendenti da una scorretta esecuzione dell’atto sanitario, posto che altrimenti dovrebbe accogliersi un inammissibile ragionamento tautologico per cui ogni volta in cui sia ravvisabile una condotta in qualche misura negligente nell’esecuzione della terapia o dell’intervento chirurgico dovrebbe necessariamente ravvisarsi, al contempo, una omissione informativa. Il che evidentemente non è. Giova aggiungere che la scelta chirurgica in sé non è stata oggetto di critica da parte del CTU, sì che neppure può sostenersi che il paziente avrebbe potuto alternativamente percorrere misure conservative e che, ancora, l’esecuzione dell’intervento è stata preceduta – per quanto affermato dalla stessa attrice – dall’esecuzione nel marzo del 2006 di esame radiografico e da un’ulteriore visita a seguito del quale la paziente è stata certamente informata delle condizioni di salute in cui versava e della necessità dell’intervento e delle sue almeno indicative modalità di esecuzione e rischi. La circostanza che la scelta chirurgica sia poi stata condivisa dal CTU come appropriata al caso (seppure non correttamente eseguita) toglie pregio all’argomento secondo cui una più approfondita informazione avrebbe consentito alla paziente di scegliere altro trattamento terapico.

Pur con tale precisazione, deve perciò ritenersi la sussistenza dell’an debeatur della responsabilità di entrambi i convenuti, in ragione della responsabilità contrattuale su di essi gravante e sul conseguente onere della prova liberatoria dai medesimi non fornito. Tale conclusione di ordine probatorio è stata applicata al campo sanitario dalla nota ed ancora attuale Cass. 28.5.2004, n. 10297, ritenendo che deve affermarsi che il paziente che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento: «Più precisamente, consistendo l’obbligazione professionale in un’obbligazione di mezzi, il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento, restando a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile. La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà». Secondo il S.C. porre a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova dell’esatto adempimento della prestazione medica soddisfa la linea evolutiva della giurisprudenza in tema di onere della prova fondata sul principio della vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla. Secondo i giudici infatti, nell’obbligazione di mezzi il mancato o inesatto risultato della prestazione non consiste nell’inadempimento, ma costituisce il danno consequenziale alla non diligente esecuzione della prestazione. Pertanto in queste obbligazioni in cui l’oggetto è la stessa attività, l’inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione, cosicché può senza dubbio ritenersi che la prova sia più “vicina” a chi ha eseguito la prestazione piuttosto che al paziente che l’ha ricevuta; tanto più che trattandosi di obbligazione professionale il difetto di diligenza consiste nell’inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività al quale il debitore è tenuto e che quindi è esigibile che sia quest’ultimo a dimostrare

In diritto, un tale principio ha ricevuto compiuto svolgimento e precisazione – anche per le case di cura private oltre che per i plessi sanitari pubblici – con la nota Cass. S.U. 11 gennaio 2008, n. 577, secondo cui “in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio, l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante”.

Tanto sulla scorta della seguente condivisibile premessa: “per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria. Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto”.

Tale conclusione non è stata modificata, ad avviso dello scrivente, dall’intervento della Legge Balduzzi (mentre il caso non è assoggettabile alle ultime disposizioni della legge Gelli, di riforma della precedente normativa).

Infatti, il Tribunale di Milano, smentendo una interpretazione di detta normativa in chiave “extra contrattuale” ha correttamente ritenuto che: «la responsabilità del medico ospedaliero – anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 3 Legge n. 189/12 – è da qualificarsi come contrattuale … D’altra parte, la presunzione di consapevolezza che si vuole assista l’azione del Legislatore impone di ritenere che esso, ove avesse effettivamente inteso ricondurre una volta per tutte la responsabilità del medico ospedaliero (e figure affini) sotto il solo regime della responsabilità extracontrattuale escludendo così l’applicabilità della disciplina di cui all’articolo 1218 del codice civile, così cancellando lustri di elaborazione giurisprudenziale, avrebbe certamente impiegato proposizione univoca (come per esempio «la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria per l’attività prestata quale dipendente o collaboratore di ospedali, cliniche e ambulatori è disciplinata dall’art. 2043 del codice civile») anziché il breve inciso in commento» (cfr. Trib. Milano n. 13574/2013). Anche altri giudici di merito hanno continuato ad interpretare in chiave contrattuale la responsabilità del sanitario (oltre a quella pacifica dell’ente ospedaliero): in particolare, Trib. Napoli 13.5.2015, Trib. Arezzo 14.2.2013 e Trib. Cremona 1.10.2013. In una delle prime pronunce, Trib. di Rovereto 29.12.2013, ha così affermato: «il legislatore non è intervenuto sulle fonti delle obbligazioni e, in particolare, sull’art. 1173 c.c. il quale individua non solo il contratto e l’atto illecito ma anche ogni atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico; anche le obbligazioni di fonte legale (e non solo quelle di fonte contrattuale) sono disciplinate dall’art. 1218 c.c. e, per effetto della legge istitutiva del servizio sanitario nazionale (legge n. 833 del 1978) è configurabile un rapporto obbligatorio di origine legale ogni qual volta un paziente si rivolga ad una qualche struttura sanitaria appartenente al servizio per ricevere le cure del caso, indipendentemente dalla conclusione di un contratto in senso tecnico».

Anche Trib. Bari 7.7.2015, ha aderito a questo orientamento, sostenendo che «non si può convenire con l’evoluzione giurisprudenziale seguita all’introduzione nel nostro ordinamento dell’art. 3 L. n. 189/2012 (c.d. Legge Balduzzi), che avrebbe ricondotto la responsabilità del medico nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, atteso che la norma citata deve intendersi riferita soltanto ai casi di colpa lieve dell’esercente la professione sanitaria che si sia attenuto a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica; ne consegue che, anche dopo l’entrata in vigore della c.d. Legge Balduzzi, la responsabilità del medico operante in una struttura sanitaria è da qualificarsi come contrattuale».

Tale posizione è stata accolta anche dalla giurisprudenza di legittimità: «l’articolo 3, comma 1, della Legge n. 189/2012, là dove omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 c.c., poiché in lege aquilia et levissima culpa venit, vuole solo significare che il legislatore si è soltanto preoccupato di esclude-re l’irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura. La norma, dunque, non induce il superamento dell’orientamento tradizionale sulla responsabilità da contatto e sulle sue implicazioni» (Cass. n. 8940/2014).

Poiché, come detto, la legge Gelli non è applicabile alla fattispecie in esame, quanto precede appare sufficiente a rigettare l’eccezione di prescrizione avanzata dal dott. B. ed a fondare la responsabilità solidale di entrambi i convenuti. Diverso è, evidentemente il discorso per quanto riguarda la graduazione interna, posta la domanda di manleva svolta dalla casa di cura nei confronti del sanitario, domanda che deve essere accolta considerato che nessuna negligenza è risultata imputabile al più generale svolgimento della prestazione assistenziale da parte della casa di cura, dovendo ricondursi l’inadempimento ad un inesatto svolgimento della prestazione chirurgica da parte del solo dott. B., come sul punto ha chiarito lo stesso CTU.

 

II.

Passando alla liquidazione del danno risarcibile in favore dell’attrice occorre evidenziare come lo stesso CTU abbia ridimensionato le conseguenze risarcibili causalmente connesse a colpa medica nell’ordine del 4-5% di danno biologico (vds. conclusioni p. 38 ove distingue un quadro menomativo complessivo da quello causalmente collegato alla sola prestazione sanitaria qui contestata). Attese le specificità del caso si adotterà per il calcolo del danno risarcibile, al fine di determinare un completo e non parziale ristoro delle lesioni subite, la misura del 5%.

Il CTU ha invece escluso una diminuzione della capacità lavorativa specifica di badante, mentre in assenza di prova più specifica, il periodo di inabilità temporanea già risulta risarcibile in relazione ai seguenti periodi di compromissione temporanea dell’integrità psico-fisica:

60 gg. di ITP al 75%;

60 gg. di ITP al 50%;

60 gg. di ITP al 25%.

Spese documentate e rimborsabili in Euro 8.129,94 senza necessità di ricorrere a spese mediche future.

In relazione alla liquidazione in termini monetari del danno, viene poi in rilievo l’art. 3 co. 3 della già citata Legge Balduzzi, ove si afferma che:

“il danno biologico conseguente all’attività dell’esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all’attività di cui al presente articolo”.

Poiché nella fattispecie in esame ci si muove nell’ambito delle c.d. micropermanenti, è pertanto all’apposito decreto ministeriale attuativo dell’art. 139 Codice Assicurazioni che occorre rifarsi e, in particolare, a quello più recente: il D.M. 17 luglio 2017.

Ne consegue che, avuto riguardo all’età della paziente al momento dell’intervento, applicato l’aumento del 20% per la personalizzazione connessa alle particolarità del caso ed alle specifiche sofferenze di ordine soggettivo emerse dalla lettura dei dati clinici prodotti in giudizio, utilizzato uno dei più diffusi software di calcolo si ottiene, con somme già rivalutate alla data di pubblicazione della presente decisione, sulla scorta degli accertamenti del CTU sopra richiamati, l’importo risarcibile di € 19.341,97. Tale somma deve essere gravata degli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente decisione sino al soddisfo.

Nessun altro danno è stato provato o allegato in termini specifici e non apodittici.

Nessuna delle compagnie assicuratrici chiamate in giudizio è tenuta a rispondere in manleva: per quanto riguarda il medico dott. B., infatti, la polizza prodotta dalla A. M. contiene una espressa esclusione del c.d. primo rischio all’art. 16 nell’ipotesi in cui – come nella specie – vi sia una Casa di Cura solidalmente responsabile che non sia non insolvente; a sua volta, tuttavia, anche le polizze delle Compagnie assicuratrici chiamate in giudizio da M. C. Hospital s.p.a. sono limitate al c.d. “secondo rischio”, ciò che determina anche in questo caso l’assenza di copertura assicurativa.

Come detto, va invece accolta la domanda di manleva svolta dalla casa di cura nei confronti del sanitario pure convenuto.

Le spese legali seguono la soccombenza e gravano sui due convenuti. La complessità di analisi contrattuale e la particolarità della fattispecie, giustifica l’integrale compensazione delle spese quanto alle chiamate in causa. Le spese di CTU gravano in via definitiva sui convenuti, in via solidale.

 

P.Q.M.

Il Tribunale di Ravenna, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa R.G. 365/2015, ogni diversa istanza, domanda ed eccezione respinta,

dichiara tenuti e condanna, per i titoli in motivazione, il dott. B. M. e M. C. Hospital s.p.a. a risarcire all’attrice T. R. la somma di Euro 19.341,97 oltre interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione al soddisfo;

dichiara tenuto e condanna il dott. M. B. a rifondere e tenere indenne M. C. Hospital s.p.a. di quanto eventualmente pagato all’attrice in dipendenza della condanna di cui al capo che precede;

dichiara tenuti e condanna i convenuti a rifondere a parte attrice le spese di lite, che liquida in complessivi Euro 5.621 (di cui Euro 786 per spese, Euro 4.835 per compensi), oltre spese generali, IVA e CPA come per legge, oltre al rimborso delle spese di CTU nella misura liquidata e provvisoriamente sostenuta in corso di causa;

compensa le spese quanto alle terze chiamate compagnie assicuratrici.

Fondo di indennizzo e fondo di garanzia per i consumatori… L’America non è più così lontana

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Anni duri quelli appena trascorsi per i consumatori italiani: repentinamente si sono abbattuti su di essi default, crack, scandali, casi di corruzione e clamorose speculazioni finanziarie che hanno avuto epiloghi a volte sconcertanti. I mass media hanno giustamente indugiato sul tema, attirando grande attenzione e puntando il dito sui colossi della finanza, sottolineando, spesso, il “dramma di un investimento sbagliato”.

Sull’onda dello scandalo, la politica non ha trascurato di avanzare proposte a tutela dei consumatori frodati ma, come spesso capita, quando il fine è solo il risultato elettorale, il prodotto finale è insufficiente ed incompleto.

Il riferimento è al “Fondo per l’indennizzo dei risparmiatori vittime di frodi finanziarie”[1], introdotto con la Finanziaria del 2006 (L. n. 26/05).

Il nostro paese – così anche in altre realtà europee ed americane – non è nuovo ad iniziative e strumenti di tutela simili: ben noti sono il “Fondo di garanzia per le vittime della strada”, il “Fondo di garanzia per le vittime dell’usura”, il “Fondo di garanzia per le vittime della mafia”, etc. Si tratta di iniziative mirate, le quali trovano il loro significato nella esigenza di pubblica solidarietà che determinate categorie di soggetti, spesso anche in specifiche situazioni di luogo e di tempo, necessitano, anzi reclamano.

Quella riservata alla categoria dei consumatori “frodati” da frodi finanziarie è, invece, un’iniziativa che apre varchi molto ampi e discutibili proprio in termini di politica sociale.

Il principio ispiratore è quello del no-fault, finalizzato ad indennizzare (n.b. non a risarcire) il maggior numero di danneggiati anche prima che la prova della responsabilità del danneggiante sia stata raggiunta; ciò può rispondere a diverse esigenze, anche di natura tecnico-organizzativa. Innanzitutto, si è cercato di offrire ai consumatori una via alternativa, anche se non esclusiva né preclusiva, proprio perché spesso è l’accesso alla giustizia ad essere difficile o comunque più dispendioso rispetto a quello che costituisce il pregiudizio subito.

Su tale scia, anche i sindacati avevano avanzato proposte tese a facilitare l’accesso alla giustizia prevedendo, ad esempio, l’esenzione dal pagamento del contributo unificato per le controversie relative alle frodi in materia consumeristica, sgravi fiscali per le banche che decidessero di conciliare, nonché prolungamento del periodo di rientro dalle minusvalenze derivanti dalla perdita di valore dei titoli emessi da soggetti caduti in default[2].

Ma a chi giova l’iniziativa? Certamente ai “risparmiatori che, investendo sul mercato finanziario, sono rimasti vittime di frodi finanziarie”[3], con specifico allargamento della tutela ai proprietari dei bond argentini caduti in default; a prima vista una schiera abbastanza nutrita, ma che subisce una scrematura se pensiamo a tutti coloro che, volenti o nolenti, hanno accettato la proposta transattiva della Repubblica argentina scambiando i titoli defaulted con titoli aventi scadenza media decennale! Altra fonte di dubbio è la concorrenza e l’armonizzazione del “Fondo di indennizzo” con il “Fondo di garanzia” previsto dal generale riordino del settore bancario e creditizio operato alla fine del 2005: mentre il primo risponde, come detto, alla logica del no-fault, il secondo costituisce il tradizionale corollario all’esperimento di una class action, che però nel nostro ordinamento sembra essere tramontata definitivamente, almeno nel senso americano del termine.

Le peculiarità dei due Fondi evidenziano soprattutto differenze che altro non faranno se non ingenerare una sovrapposizione di iniziative ed una disparità di trattamento per i consumatori. Infatti, il “Fondo di indennizzo” è finanziato dagli importi dei depositi e conti correnti dormienti del comparto bancario, assicurativo e creditizio, mentre il “Fondo di garanzia” solo dalle somme versate a titolo di risarcimento e restituzioni dai soggetti ed enti responsabili in forza di una sentenza definitiva, con possibilità di surroga da parte della Consob, rafforzando anche la finalità educativa e moralizzatrice del settore finanziario.

Il “Fondo di indennizzo” presuppone semplicemente una frode finanziaria, nemmeno accertata, mentre l’operatività del “Fondo di garanzia” è subordinata ad un accertamento giudiziale definitivo ed irrevocabile sulla responsabilità di chi poi sarà chiamato a risarcire. E’ proprio per questo che la disciplina generica fissata dalla legge finanziaria dovrà subire una specificazione efficace in sede regolamentare, per non vanificare un buon proposito con una legislazione confusa ed iniqua.

Infatti, mentre il Fondo di garanzia è definito con una certa esaustività nella legge sul risparmio, il Fondo di indennizzo trova in essa una disciplina soltanto generica che, al fine di garantire una concreta tutela al consumatore-risparmiatore, necessità di un intervento regolatore e chiarificatore da parte del Governo[4].

Il primo punto fondamentale da chiarire è la tipologia di soggetti che potranno usufruire del Fondo. Tale necessità discende dal fatto che l’indennizzo potrà essere erogato a prescindere dall’accertamento della responsabilità civile del danneggiante.

In secondo luogo, occorrerà definire i limiti temporali della operatività del Fondo, cioè bisognerà stabilire se esso dovrà porsi a garanzia di tutti i danni discendenti da un determinato fatto oppure di tutte le conseguenze di una determinata attività. La definizione temporale in oggetto sarà un presupposto indispensabile per garantire la finanziabilità del fondo.

Benché il Fondo di indennizzo, così come disegnato dalla legge finanziaria, si riferisca sia ai risparmiatori danneggiati dalle frodi finanziarie sia ai risparmiatori, specificamente danneggiati dal default dei Tango Bond, una regolamentazione temporale del medesimo pare indispensabile.

Altra problematica, da chiarirsi con l’auspicabile intervento governativo, riguarda il tipo di prova che il risparmiatore dovrà fornire per essere ammesso ad usufruire del Fondo di indennizzo. Come prova non potrà, peraltro, essere richiesta una sentenza passata in giudicato, altrimenti il Fondo di indennizzo diventerebbe un inutile doppione del Fondo di garanzia.

Ulteriore questione è stabilire quale tipologia di danno il fondo sarà tenuto ad indennizzare.

Infatti, mentre non sembrano esserci problemi per quanto riguarda l’indennizzabilità del danno patrimoniale, ben più complessa è la copertura del danno non patrimoniale (danno morale, esistenziale, ecc), del quale ultimo, oltre tutto, spesso è difficilissimo fornire la prova anche in sede giudiziaria.

Infine, resta da disciplinare con attenzione la modalità di finanziamento del Fondo stesso.

Per tale finanziamento la legge finanziaria, come si è detto, ha optato per l’impiego dei conti correnti cd. dormienti. Questa tipologia di finanziamento, seppur innovativa, deve contemperare l’esigenza di reperire con celerità denaro sufficiente alla funzionalità del Fondo e, al contempo, l’esigenza sacrosanta di garantire i depositi bancari dei privati cittadini.

Per concludere, la scelta compiuta dal legislatore italiano, il quale ha evitato di effettuare una riforma processuale sul modello della Class Action, non necessariamente produrrà risultati meno incisivi sotto il profilo della tutela del risparmiatore, qualora il regolamento di emanazione governativa intervenga celermente ed esaustivamente.

[1]                Elisabetta Bellini, Il fondo per l’indennizzo dei risparmiatori vittime di frodi finanziarie, in Danno e responsabilità n. 10 del 2006, pp. 931 ss.

[2]              “Indennizzi per i risparmiatori vittime di frodi finanziarie: occhio alle false promesse della Finanziaria 2006”, in www.cgil.it

[3]              Legge n. 26 del 2005, commi 343 e 345

[4]              Si veda ampiamente sul punto, di Elisabetta Bellini, Il fondo per l’indennizzo dei risparmiatori vittime di frodi finanziarie, op. cit.